Где используются фотографии, взятые из Интернета?
1. В презентациях для подготовки учебных, научных, профессиональных докладов, рефератов; на сайтах интернет-магазинов для рекламы, иллюстрации продукции; на сайтах и аккаунтах, предлагающих разного рода услуги, продукцию.
2. Для создания собственных произведений: видеороликов, фильмов без цели извлечения прибыли (хобби, интерес, привлечение внимания).
3. Фотографии пересылаются в мессенджерах для обмена эмоциями с друзьями, знакомыми и т.д. То есть фотографии могут использоваться в разных целях.
Разграничим эти цели по критерию получения коммерческой выгоды: коммерческое использование (извлечение дохода), некоммерческое использование (не связанное с коммерческим использованием). Такой критерий лежит в основе правил лицензионных соглашений по использованию фотографий, которые предлагаются на сайтах, где можно легально скачать фотографии для различного использования (так называемые стоки). При этом суды учитывают цель использования фотографий нарушителями.
Фотография как объект авторских прав
Фотография является объектом авторских прав (ч. 1 ст. 1259 ГК РФ). Для возникновения авторских прав на фотографию необходимо, чтобы фотография отвечала определенным критериям. Назовем их позитивные и негативные критерии. К числу позитивных критериев отнесем: наличие творческого результата и объективную форму. Негативные критерии: отсутствие в фотографии признаков, предусмотренных частями 5 и 6 ст. 1259 ГК РФ.
Фотография должна быть выражена в объективной форме (цифровая, пленочная, негатив, бумажная и т.п.), то есть таким образом, чтобы другие люди могли ее воспринимать как существующую реальность (ч. 1 ст. 1259 ГК РФ).
Фотография должна быть результатом творческого труда (статьи 1228, 1257, 1258 ГК РФ). Несмотря на то что воплощение творчества является ключевым критерием в определении того, является ли объект объектом авторских прав, Гражданский кодекс РФ не дает определения тому, что является творчеством и творческим трудом.
Не раскрывается определение творчества и творческого труда и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление).
Постановление прописывает презумпцию творческого труда в объекте авторских прав: "Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом" (пункт 80 Постановления). При этом "само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права". Исключение критериев новизны, оригинальности и уникальности как признаков творческого результата и отсутствие легального определения творчества усложняют задачу определения объекта авторских прав в правоприменительной практике.
Для отнесения фотографии к охраняемым объектам важно понимать, что "творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств. Вместе с тем результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются" (пункт 80 Постановления).
Таким образом, применительно к фотографии можно сделать вывод, что практически любая фотография может быть признана объектом авторских прав, если только она не была сделана в автоматическом режиме фотосъемки. При этом качество фотографии, ее художественная, эстетическая, смысловая ценность значения не имеют, поскольку "объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения" (ч. 1 ст. 1259 ГК РФ).
Из этого следует, что подавляющее большинство фотографий, которые представлены в Интернете, являются объектами авторских прав. Поэтому правомерное использование фотографий возможно только при соблюдении авторских прав. Они предполагают законную монополию правообладателя на использование фотографии. Третьи лица могут использовать фотографии только с письменного (или приравненного к письменному) разрешения. При этом важно понимать следующие правовые принципы. Первый: "Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)" (ч. 1 ст. 1229 ГК РФ). Применительно к фотографии это означает, что если на фотографии либо на сайте, аккаунте, где размещена фотография, нет запретов на ее копирование, скачивание, скринирование, распечатывание и совершение иных манипуляций с фотографией, то это не свидетельствует, что такие манипуляции с фотографией можно совершать.
Второй принцип: отсутствие имени автора (фотографа) и/или авторского знака / знака копирайта на фотографии или на ресурсе Интернета, где размещена фотография, не свидетельствует о том, что у фотографии нет правообладателя и ее можно свободно использовать, поскольку автор вправе опубликовывать, распространять свои произведения как с указанием имени, псевдонима, так и анонимно (ч. 1 ст. 1265 ГК РФ).
Поэтому использование фотографии, взятой из ресурсов Интернета, возможно с письменного согласия правообладателя. Исключением из этого правила являются случаи свободного использования объектов авторских прав, предусмотренные законом (статьи 1273 - 1279 ГК РФ), а также случаи, когда пользовательское соглашение сайта позволяет использовать фотографии без непосредственного согласия автора. Это так называемые стоки — сайты, где размещаются фотографии на условиях открытых лицензий При этом при использовании фотографий на этих сайтах необходимо внимательно смотреть возможности использования фотографий, в том числе для коммерческих целей. Также свободно можно использовать фотографии, перешедшие в общественное достояние, то есть срок действия исключительного права на которые истек (ст. 1282 ГК РФ).
Кто является правообладателем, автором и собственником фотографии?
Вопрос очень важный, поскольку именно от этого зависит, кто может подавать претензию лицу, использовавшему фотографию. От этого также зависит выбор средств защиты.
Итак, автором фотографии является гражданин, творческим трудом которого она создана согласно статье 1257 ГК РФ.
Кто может быть автором фотографии? Таковым может быть фотограф - как профессиональный, так и любитель, обычный гражданин. Представим себе следующую ситуацию. Человек (фотолюбитель) создал композицию для снимка, придумал сюжет, выбрал место, подобрал освещение, аппаратуру, сделал себе грим, но сам себя снять не может, приглашает для этого знакомого, который по команде фотолюбителя нажимает на кнопочку фотоаппарата (или телефона; технический инструмент не важен). Кто будет автором фотографии?
Согласно статье 1228 ГК РФ "не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь...". Поэтому автором такого снимка будет тот, кто создал все условия для создания фотографии. А второй человек будет техническим исполнителем.
Правообладатель фотографии - это лицо, которому принадлежит исключительное (имущественное) право на фотографию (статьи 1229, 1270 ГК РФ). При этом "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом". Таким образом, первоначально исключительное право возникает у того, кто создал фотографию, а затем оно может быть передано другим лицам. Так, при проведении фотосессии по заказу автором и правообладателем прав на фотоснимки будет фотограф. Исключительное право на фотографии может перейти к заказчику фотосессии только в том случае, если это отражено в договоре с фотографом. Тогда правообладателем фотографий будет заказчик фотосессии (ст. 1288 ГК РФ, п. 1 ст. 1291 ГК РФ).
Если же проведение фотосессии является служебной обязанностью фотографа и это отражено в трудовом договоре с фотографом, то правообладателем таких фотографий будет работодатель фотографа (ч. 2 ст. 1295 ГК РФ, п. 104 Постановления), поскольку согласно статье 1295 ГК РФ под служебным произведением подразумевается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. В этом случае исключительное право на фотографии заказчику может передать работодатель фотографа (ст. 1296, абз. 2 п. 1 ст. 1291 ГК РФ).
Какие права на фотографии возникают у заказчика фотографий? Ответ: авторские права у заказчика фотографий не возникают, а возникает право собственности на материальный носитель фотографий и право на изображение, являющееся личным неимущественным правом лица, изображенного на фотографии (ст. 152.1 ГК РФ).
И еще есть очень важный принцип авторского права, который можно обозначить как "Рукописи не горят". Это означает, что передача материального носителя результата интеллектуальной деятельности не влечет передачу интеллектуальных прав на этот результат интеллектуальной деятельности (ст. 1227 ГК РФ). Он имеет важное практическое значение. Если фотограф осуществил фотосессию по договору оказания услуг или договору авторского заказа и передал фотографии заказчику, не обозначив в договоре передачу исключительного права на фотографии, то весь комплекс авторских прав остался у фотографа. Это означает, что в случае попадания фотографии на различные ресурсы Интернета требования о защите авторских прав может заявить только правообладатель фотографии, то есть фотограф в приведенном примере.
Так, суд частично удовлетворил требование (снизив размер компенсации) фотографа о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительного права, компенсации морального вреда за нарушение личных неимущественных авторских прав с ответчиков, которые использовали фотографии в рекламных целях. При этом из судебных актов следует, что ранее фотограф передал фотографии заказчику на основании договора на проведение фотосессии, в котором отсутствовала передача исключительного права на фотографии (Определение СК по гражданским делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 26 февраля 2020 г. по делу N 8Г-1326/2020[88-3563/2020]). Еще один пример из практики, который отражает данный подход: в споре между администратором сайта и владельцем сайта, в котором администратор сайта размещал созданные им фотографии для своего клиента (ответчик по делу - владелец сайта) и в дальнейшем размещал их на сайте, выиграл администратор сайта, поскольку в договоре не были прописаны обязанности администратора сайта по созданию фотографий для клиента и, соответственно, не была осуществлена передача прав на фотографии клиенту администратором сайта (Апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 6 августа 2019 г. по делу N 33-16706/2019).
Этот подход судебной практики отражает смысл норм интеллектуального права о том, что права на интеллектуальную собственность возникают у автора (ст. 1228 ГК РФ), только автор (правообладатель) вправе разрешать использовать авторские результаты (ст. 1229 ГК РФ), передача материального носителя не влечет передачу интеллектуальных прав на интеллектуальную собственность (ст. 1227 ГК РФ).
Гражданин, изображенный на фотографии, не обладающий авторскими правами на фотографию, может заявить только требование об удалении фотографии и компенсации морального вреда (ст. 151, ст. 152.1 ГК РФ).
У автора и правообладателя фотографий правовой инструментарий защиты гораздо больше, чем у изображенного на фотографии гражданина, о чем мы поговорим далее.
Собственником фотографий, зафиксированных на материальном носителе, будет то лицо, которому принадлежит право собственности на материальные носители фотографий. Это может быть заказчик фотосессии при получении фотографий на материальном носителе, лицо, которому отчуждено право собственности на фотографии по разным сделкам (продажа, дарение, мена и т.д.). В отношении собственников фотографий следует отметить еще одну важную норму. "При отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное" (п. 1 ст. 1291 ГК РФ). Это означает, например, что если фотостудия (юрлицо или индивидуальный предприниматель) привлекает фотографа на основании трудового договора, то заказчику при передаче фотографий передается исключительное право на фотографии одновременно с фотографиями.
Подведем некоторый итог. Первое. Фотографии являются объектами авторских прав по умолчанию, если только они не созданы в режиме автоматической фотосъемки.
Второе. Размещение фотографии без указания имени автора и/или правообладателя в Интернете не означает, что эти фотографии можно свободно использовать.
Так, Определением СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28.01.2020 N 5-КГ19-228 было отменено Апелляционное определение об отказе в удовлетворении требований о запрете использования фотографического произведения, взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение. ВС направил дело на новое апелляционное рассмотрение, поскольку "сам по себе факт того, что спорная фотография в настоящее время размещена на различных информационных порталах в сети Интернет в отсутствие сведений об авторстве, не свидетельствует о том, что изображение находится в свободном доступе с возможностью копирования без согласия автора и без выплаты вознаграждения" (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28.01.2020 N 5-КГ19-228).
Поэтому использование фотографий, взятых из открытых источников Интернета, на страницах сайтов, аккаунтов, в виде копирования, распечатки, распространения, изменения фотографий (переработка, обработка, внесение/ удаление элементов фотоснимка и т.д.) запрещено при отсутствии прямого письменного разрешения на то правообладателя. Однако из этого правила есть исключения.
Когда можно использовать фотографию без согласия правообладателя?
Закон предусматривает следующие применимые к фотографиям случаи, когда можно использовать объекты авторских прав без согласия правообладателя.
Первый случай - это использование фотографии в личных целях (ст. 1273 ГК РФ), под которыми "по смыслу статьи 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела). При этом под использованием произведения при необходимости понимается использование в единичных экземплярах (ограниченном количестве), количество которых оправдано и необходимо для удовлетворения названных потребностей" (пункт 97 Постановления).
Это правило относится только к правомерно обнародованным фотографиям, то есть если правообладатель фотографии сам разместил фотографию в Интернете или выразил свою волю на такое размещение. Если фотография размещена в Интернете без согласия правообладателя, то в личных целях ее нельзя использовать.
Второй случай - это случай так называемого правомерного цитирования (п. 1 ч. 1 ст. 1274 ГК РФ). Без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора произведения и источника заимствования Гражданский кодекс допускает цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати. При этом указание никнейма на фотографии не может оцениваться как указание на имя автора фотографии при ее использовании в качестве цитаты, если на это прямо не указано автором фотографии (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27 ноября 2018 г. N 80-КГ18-12).
Судебная практика определила условия правомерного цитирования фотографий:
1) фотография должна быть правомерно обнародованной;
2) фотография используется в составе собственного произведения лица, использующего фотографию;
3) цитирование необходимо для раскрытия творческого замысла автора фотографии; 4) допустимые цели цитирования: научные, полемические, критические, информационные, учебные.
При этом обязательно указание на автора фотографии и источник заимствования (Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 5 июля 2018 г. N 306-ЭС17-11916 по делу N А65-12234/2016; Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25 апреля 2017 г. N 305-ЭС16-18302 по делу N А40-142345/2015).
Третий случай свободного использования фотографии - это использование правомерно обнародованных фотографий в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (п. 2 ч. 1 ст. 1274 ГК РФ). Можно сказать, что это частный случай общего правила о цитировании результатов интеллектуальной деятельности, приведенный выше. Во всех случаях речь идет именно о правомерно обнародованных произведениях.
Можно ли использовать фотографию без согласия изображенного на нем лица?
По общему правилу нельзя. Статья 152.1 ГК РФ предусматривает следующие случаи исключения из этого правила. Согласие не требуется в случае, когда:
1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;
2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;
3) гражданин позировал за плату.
Согласно п. 1 ст. 1276 Гражданского кодекса Российской Федерации допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.
Вместе с тем, по смыслу указанной статьи, информационно-телекоммуникационная сеть Интернет не является местом, открытым для свободного посещения. Данная позиция нашла отражение в судебной практике (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28.01.2020 N 5-КГ19-228; Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.07.2018 N 306-ЭС17-11916 по делу N А65-12234/2016).
О том, какие бывают способы защиты исключительных прав на фотографию, и какие рекомендации для защиты этих прав мы можем дать разным категориям граждан — фотографам, их работодателям, заказчикам фотографий, юристам — читайте через несколько дней во второй части нашей статьи.
Публикация подготовлена при поддержке юристов DRC.
