15 сентября 2021 года состоится защита докторской диссертации Ворожевич А. С. по теме «Границы исключительных прав, пределы их осуществления и защиты». Думаю, тема должна быть интересна многим разработчикам, поэтому решил подготовить свой критический обзор по ряду частных вопросов, отраженных в исследовании (в итоге получился жанр критики).
Цитаты приводится с сохранением орфографии автора диссертации.
Для начала некоторые не юридические аспекты, но которые зацепили (негативно).
Цитата: «белых пятен в науке осталось не так уж много» (с. 140). Цитируемая фраза явно противоречит сократическому методу и кругам знания-незнания.
Кроме того, вызывает негодование следующая позиция автора как специалиста в области интеллектуального права: «автор вряд ли будет ссылаться на сомнительный кусок текста из Интернета, написанный неизвестно кем» (с. 149). С учетом того, что сам автор ссылается на блоги, которые легко могут подойти под данное определение: (1) «сомнительность» – не способность сделать после прочтения однозначный вывод, что является преимуществом текста (почва для размышлений); (2) «написанный неизвестно кем» – с учетом псевдонимов и анонимности пользователей в сети Интернет, это не может считаться проблемой.
В исследовании допускаются претенциозные заявления, например, «проблемы установления границ исключительных прав на коммерческие обозначения, фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров в принципе не поднимались ни в доктрине, ни на практике» (с. 6, иные заявления об отсутствии исследований в области патентного троллинга, принудительных лицензий). Автор отзыва не проводил самостоятельного исследования данной проблематики, но можно вспомнить судебную практику по наименованиям «Гжель», «Фонтанка», «Тульский пряник». Касаемо отсутствия исследований: если автор имеет в виду под исследованием исключительно докторские диссертации, то, возможно, автор и прав.
Автор зачастую отсылает читателя к некоторым источникам, при этом, в тексте отсутствуют ссылки на указанные источники – «исходя текста данных законопроектов, пояснительных записок к ним, выступлений представителей ФАС РФ» (с. 335), «необходимо отметить, что в судебной практике можно найти не так уж много примеров подобных злоупотреблений исключительными правами» (с. 481), «многие правоведы до сих пор рассматриваются исключительные права, как некую противоположность идеалам свободной конкуренции» (с. 70).
Теперь юридические аспекты-недостатки-вопросы-возражения.
В первом положении, выносимом на защиту указано, что границы исключительных прав имеют формальную определённость, но, при этом, при их установлении используются оценочные категории и судебное усмотрение (с. 14). Данное положение явно противоречиво.
В диссертации отражено, что коммерциализация компьютерных игр закачивается в течение 2 – 5 лет, а программы для ЭВМ перестают использоваться через 15 – 20 лет, и далее автор предлагает ограничить срок авторского права, в том числе для программ для ЭВМ, 40-50 годами (с. 111 – 112). В данном случае, мотивировочная часть явно противоречит предложению.
Вызывает несогласие позиция автора о цитировании фотографий и иных художественных произведений: «возникает вопрос: как определить объем правомерного цитирования в случае с фотографиями и художественными произведениями? Традиционный подход соотношения части с целым здесь неприменим. Представляется, в этом случае должен учитываться размер (степень сжатия) изображения, качество воспроизведения. Для предоставления публике информации о творчестве художника или фотографа, раскрытия их замысла достаточно небольшого изображения» (с. 146). Если мы говорим про современные форматы сжатия без визуального ухудшения изображения для среднестастического пользователя, то предложенное автором решение неприменимо, так как цитата все равно будет в стопроцентном объеме произведения. Если мы говорим о миниатюрных изображениях (thumbnail) или о значительных потерях качества (появление пикселей), то сомнительно, что такая цитата раскроет контекст обсуждения, ради которого она приводится.
Автор позиционирует себя как пионера в исследовании критерия «существенной части» при цитировании объектов авторского права: «Другой важный инструмент установления объектных границ исключительного права – это критерий существенной части (существенных элементов). Он до сих пор не получил признания и теоретического осмысления в цивилистике (не только отечественной, но и западной) в качестве полноценной доктрины, определяющей границы исключительного права». При этом, если вспомнить дело № А40-18827/17 (Вконтакте против Дабл - парсинг базы данных), вопрос «существенной части» уже поднимался.
Вызывает несогласие позиция автора о невозможности декомпиляции по п. 1 и 2 ст. 1280 ГК РФ (с. 202). В указанных пунктах не содержится такого запрета. Декомпиляция является самым распространённым способом реверс-инжиниринга, без которого исправить ошибки и понять идеи и принципы, лежащие в основе ПО, в контексте первых двух пунктов – просто невозможно.
Логика автора по вопросам заключения лицензионных соглашений в отношении стандарт-необходимых патентов представляется сомнительной: «При этом ему не придется дожидаться, пока сработают сетевые эффекты и его разработку «признают» все участники рынка в качестве необходимой. Соответствующий статус патентоохраняемый объект получит с момента включения его в стандарт — даже в том случае, если до этого момента он недостаточно активно использовался всеми инноваторами. Поэтому правообладатели охотно соглашаются на то, чтобы их разработки приобрели статус стандарт–необходимых» (c. 390). Стандарт — это среднее ожидание потребителя как нечто должно выглядеть/оказываться/выполняться, основанное на опыте использования такого нечто. Стандарт-необходимые патенты сначала используются, признаются рынком, образуют сетевой эффект и только после этого становятся стандартом.
Также мы не согласны с логикой автора по следующему фрагменту (по вопросам принудительных лицензий в IT): «Вмешательство в сферу господства правообладателя в данном случае связано не с тем, что он монополист, а с необходимостью обеспечения эффективного взаимодействия участников рынка в целях инновационного развития и понуждения правообладателя к осуществлению исключительного права в соответствии с институциональным назначением такого права» (с. 392). Так как отсутствует эффективное взаимодействие – происходит вмешательство в сферу господства правообладателя, а вмешательство принудительное, потому что у правообладателя монопольное положение.
Кроме того, представляются сомнительными рассуждения и о пакетном лицензировании: «При этом относительно взаимовлияния основной разработки и приложений справедливы два утверждения. Привязка к базовой инновации (например, операционной системе) обеспечивает продвижение дополнительных продуктов. В свою очередь, наличие коммерчески привлекательных связанных приложений повышает спрос на базовую технологию. Выстраиваемая с учетом подобной взаимосвязи стратегия конкурентной борьбы является добросовестной, она отвечает, как интересам потребителей, так и целям инновационного развития. В юридическом смысле это обусловливает широкое распространение практик пакетного лицензирования, привязки к базовому продукту прав на дополнительные» (с. 343). Во-первых, странно называть используемые «в пакетах» операционные системы инновациями с учетом сроков их создания (Mac OS создан в 1984 году, Windows в 1985 году, Linux в 1991 году). Во-вторых, «пакетное» лицензирование и привязка к «базовой инновации» вызваны не техническим прогрессом, а наличием доминирующего положения правообладателя. Это не спрос, а необходимость.
По вопросам «пакетности» спорно также следующее утверждение: «связывание может также использоваться для обеспечения надлежащей производительности основной разработки и контроля качества, исключения случаев использования потребителями неполноценных или в полной мере несовместимых продуктов конкурентов. Подобная функция контроля особенно важна в тех случаях, когда потребитель имеет ограниченное понимание того, как работает система, и, следовательно, может ошибочно обвинить производителя система в ее неисправности. При этом проблема на самом деле заключалась в неполноценном или несовместимом приложении» (с. 345, 346). Предположительно, если приложение «непакетное», то как раз проще оценить правильность его работы, так как его установка происходит независимо и изменения работоспособности видны сразу.
Достаточно спорными представляются выводы автора о невозможности применения антимонопольного права к регулированию границ и пределов исключительных прав. Во множестве фрагментов текста автор ссылается на американскую практику и европейское законодательство о применении антимонопольного регулирования к интеллектуальным правам, но каждый раз соискатель пишет, что это какое-то иное антимонопольное право, чем существующее в России («при первом приближении суды рассматривают их на основании норм антитраста. Между тем, в действительности все несколько сложнее» (с. 457), «на уровне Европейского союза сфера обращения исключительных прав находится под жестким регулирующим воздействием конкурентного законодательства. Между тем, применительно к сфере интеллектуальных прав европейский антитраст – это нечто существенно большее, чем просто антитраст» (с. 459)). Кроме того, автор часто повторяет, что, если допустить использование антимонопольных норм к интеллектуальной собственности, то инновационное развитие будет замедлено. Данный довод в тексте исследования недостаточно аргументирован, и более того, даже в настоящий момент действия монополистов могут быть признаны допустимыми в случаях «совершенствования производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке» (ст. 13 Закона о защите конкуренции).
Вызывает несогласие позиция автора о том, что «литературные и художественные произведения как объекты интеллектуальных прав являются уникальными, а потому в принципе не могут создавать рынок» (с. 339). Определение рынка – это вопрос взаимозаменяемости товаров, которую определяет потребитель. Если вы спросите потребителя является ли картина Леонардо да Винчи взаимозаменяемой по отношению к картине неизвестного современного художника? Ответ: не является. Если вы спросите потребителя является ли школьный учебник по истории авторства Иванова взаимозаменяемым по отношению к учебнику по истории авторства Петрова, то ответ: является, образуя, таким образом, рынок школьных учебников или более сегментированный вариант: рынок школьных учебников по истории.
Некоторые из высказываний автора выглядят несколько наивными, например, в контексте рассуждений рынка IT, автор пишет «новые участники рынка могут достаточно быстро дестабилизировать положение прежних монополистов на рынке за счет внедрения высоко инновационных продуктов» (с. 348). Несмотря на то, что рынок ПО является молодым, это не означает, что он нестабильный. Думаю, не вызывает сомнений, что компании FAANG вполне могут пережить титанов автомобильной или энергетической промышленности.
В итоге, можно сказать, что автор проделал огромную работу по обзору американской и европейской практики, но смог ли соискатель дать что-то новое российскому интеллектуальному праву - большой вопрос.
