Прежде чем перейти к статье, хочу вам представить, экономическую онлайн игру Brave Knights, в которой вы можете играть и зарабатывать. Регистируйтесь, играйте и зарабатывайте!
Договор — это всегда компромисс. Но если ты сильная сторона в сделке, то почему бы этим не воспользоваться? Это ведь так и работает во всём мире. Ничего личного — просто бизнес. Хотите диктовать свою непреклонную волю подрядчику? Прикрыть риски? Выйти сухим из воды? Добро пожаловать под кат! Большей частью все советы применимы и к договору услуг (о разнице можно узнать здесь). А если хотите понять, что делать, чтобы взять за грудки заказчика, то об этом в следующий раз.
Бизнес — штука, которая строится на доверии. Но при этом не лишним будет подстраховаться заранее. А то любят у нас загнать 100 % аванс, а потом пытаться выцарапывать его обратно, потому что по ходу дела то ли передумали, то ли подрядчик сдулся и явно не тянет. А как его обратно взять, если деньги уже все потрачены? Вам охота судиться?
Здесь есть три возможные схемы:
Подрядный договор в IT чаще всего — это интеллектуальный труд. То есть появляются вторичные ценности. Для того, чтобы понять последствия, процитирую первоисточник:
«Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда…, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 1297 ГК РФ).
Да, вы не ослышались. Вы оплатили подрядчику договор, но получили не всё, что было сделано. Разумеется, вы всё равно можете пользоваться таким произведением. Но есть один нюанс. Термин «пользование» — это скользкая дорожка. К примеру, вы делаете комплексный продукт и в его составе эти работы передали стороннему клиенту. Это вы пользовались? Короче, если не хотите проблем, пишите в договор следующую фразу:
«С момента прекращения настоящего Договора по любым основаниям или с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу работ, в зависимости от того, какое событие наступит раньше, Заказчику переходят в полном объеме исключительные авторские права на результаты соответствующего этапа работ, имеющиеся у подрядчика. Заказчик вправе использовать такие результаты соответствующего этапа работ в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право), в том числе способами, указанными в пп. 2, 3 статьи 1270 ГК РФ».
Этапы — очень крутая вещь. Кроме того, что она позволяет в принципе понять сторонам, что в итоге в конце должно получиться, этапы — крутой кнут для подрядчика. Потому что у каждого такого периода есть свой срок, и подрядчика можно жёстко макать в нарушение этого. За этап прописывается ответственность. К этапу подвязываются оплаты. Этапы вынуждают подрядчика не экономить и выделять нормальное количество работников на ваш договор, потому что нагонять просрочку некогда. Но, кстати, это оружие можно повернуть и против заказчика. Поэтому осторожнее с вашими желаниями и расчётами. Особенно, если вы не уверены в постоянстве финансирования.
С этапами есть несколько важных вещей:
Неустойка — это, конечно, хорошо. Но чаще всего никто не боится её почему-то. Воспринимают либо как фантастический вариант. Либо надеются от неё отбиться (часто и вправду можно снизить). Но есть вариант, который сразу одёргивает подрядчика. Пропишите не только неустойку. Будьте изобретательней. Подкидываю идею, пользуйтесь на здоровье!
«Стороны согласовали следующий порядок изменения цены договора: в случае просрочки подрядчиком срока начала или окончания выполнения работ (в том числе этапов работ), а равно в случае просрочки подрядчиком срока устранения недостатков, цена договора автоматически уменьшается на 0,1 % за каждый день просрочки. Стороны подтверждают, что данное изменение цены договора не является ответственностью подрядчика, так как данным соглашением стороны перераспределяют риски несения убытков в случае задержки передачи результата работ заказчику».
Как вам? Это не штраф. Это просто согласованный сторонами порядок изменения цены. Подрядчик будет знать, что каждый день задержки приведёт не к гипотетическому судебному процессу (вряд ли вы по неустойке пойдёте судиться), а приведёт к вполне реальным последствиям — денег на счёт упадёт меньше. Сразу предупреждаю. Это достаточно скользкая тема с точки зрения оспоримости в суде. Но для этого подрядчик должен пойти в суд, да ещё иметь хорошую команду юристов. А как минимум в случае проблем вам это даст занять очень хорошую позицию на переговорах.
Выход из договора должен быть конкретизирован и состоять из перечня случаев и последствий для вас:
Поверьте, это не только облегчит взаимодействие и споры с подрядчиком во время действия договора, но и дико снизит ваши риски, если понадобится прекратить договор с минимум потерь с вашей стороны. Просрочку или недостатки всегда можно найти. И вот, бесплатный выход!
На случай, если вы разбегаетесь или сроки подвисли. Должны быть жёсткие условия по финансовой части.
Прописать гарантию едва ли не более важно, чем устраивать баталии по финансовой части. Потому что вам работ сейчас отгрузят, а косяки вы можете вылавливать еще несколько месяцев после этого. Поэтому:
О том, какие последствия для вас будут при субподряде, можно почитать здесь. Поэтому если вам важно, чтобы работы выполнялись именно этим подрядчиком, то пропишите запрет на субподряд. Но этого мало. Нужна ответственность:
Можете, конечно ещё и штрафы прописать, но цена — лучший аргумент.
Если вы не хотите спорить с подрядчиком по штрафам, то прописывайте ваше право на односторонний зачёт. К примеру, «генподрядчик вправе удержать указанную неустойку в одностороннем внесудебном порядке из подлежащих оплате Субподрядчику сумм». Удерживать можно что угодно: штраф, убытки, стоимость оборудования и так далее. На что ваша фантазия только готова.
Несогласному подрядчику объясняйте так. Удержание не означает, что он лишается каких-либо прав. Он по-прежнему может всё это отстоять в суде. И если окажется, что вы неустойку начислили зря, то он всё вернёт обратно. При этом ещё и убытки взыщет.
Но поскольку чаще всего суммы этих неустоек небольшие, то вам судиться как раз неинтересно. И подрядчики это понимают. Чтобы был мотив работать и неустойка всё же висела как дамоклов меч, вам нужно понимание, что подрядчик реально осознаёт последствия своего поведения — денег сразу станет меньше.
Часто так бывает, что по ходу выполнения работ всплывают неучтённые моменты. Либо параллельные косяки, которые можно быстро и несложно исправить. Если это НЕ недостаток в работах подрядчика, то всё это считается дополнительными работами. Подрядчики этим пользуются. Хотя вы прекрасно понимаете, что ему исправить этот мелкий косяк ничего не стоит. И на себестоимости его работы для него тоже не отразится. Но начинается возня с допниками, согласованием цен за эти работы и прочее.
Чтобы этого избежать, включите в права заказчика следующую фразу:
«Изменить объемы работ, поручаемые подрядчику, в т.ч. поручить подрядчику выполнить дополнительную работу в счёт цены работ по договору, если данное изменение не требует существенного увеличения финансовых затрат подрядчика. Для целей настоящего пункта под критериями существенности стороны определили такое увеличение финансовых затрат, которое не увеличит цену работ по договору более, чем на 10 %».
Это всё равно достаточно размыто, но подрядчику уже будет сложно спорить с вами, если эти работы действительно несущественны. Обратное он уже должен как-то будет доказать, а если с вашей стороны в приёмке участвуют технари, то это будет проблемно.
P. S. Разумеется, не во все договоры нужно пихать вышеперечисленное. Нужно оценивать возможные суммы потерь и риски. Но всегда можно включить, а потом в ходе переговоров исключить, вытребовав себе другую уступку. Считайте себя на восточном базаре, где в ходе торговли все получают удовлетворение!
Оплата и предоплата
Бизнес — штука, которая строится на доверии. Но при этом не лишним будет подстраховаться заранее. А то любят у нас загнать 100 % аванс, а потом пытаться выцарапывать его обратно, потому что по ходу дела то ли передумали, то ли подрядчик сдулся и явно не тянет. А как его обратно взять, если деньги уже все потрачены? Вам охота судиться?
Здесь есть три возможные схемы:
- Если закупается оборудование или лицензии вместе с работами, то это может быть оплачено на 100 %. Это нормально, потому что иначе подрядчику приходится изымать эти деньги из оборота. Но требуйте подтверждения факта закупок с возможностью приостановить все дальнейшие выплаты без этого подтверждения. Непосредственно на сами работы — 10 % и не больше. А остальное уже в самом конце. Если подрядчик не может работать без аванса, то вопрос его устойчивости под вопросом. Он же этим зарабатывает на постоянной основе вроде как, а не самораспускается до следующего заказчика.
- Если по первому пункту договориться не получается, то разбивайте авансы на периоды. К примеру, раз в месяц. Но следующий аванс только в случае, если работы за предыдущий месяц будут закрыты. Месяц должен же протянуть подрядчик?
- Третий вариант. Компромиссный по убедительности. Бейте все работы на более-менее законченные по степени автономности этапы и привязывайте все авансы по этапам к закрытию предыдущего. Это разновидность второго варианта, но в таком случае у подрядчика гораздо меньше возможностей раздуть работы на месяц (типа вот сколько мы часов проработали), ведь здесь уже важен результат этапа, а не процесс работ.
Авторские права
Подрядный договор в IT чаще всего — это интеллектуальный труд. То есть появляются вторичные ценности. Для того, чтобы понять последствия, процитирую первоисточник:
«Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда…, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 1297 ГК РФ).
Да, вы не ослышались. Вы оплатили подрядчику договор, но получили не всё, что было сделано. Разумеется, вы всё равно можете пользоваться таким произведением. Но есть один нюанс. Термин «пользование» — это скользкая дорожка. К примеру, вы делаете комплексный продукт и в его составе эти работы передали стороннему клиенту. Это вы пользовались? Короче, если не хотите проблем, пишите в договор следующую фразу:
«С момента прекращения настоящего Договора по любым основаниям или с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу работ, в зависимости от того, какое событие наступит раньше, Заказчику переходят в полном объеме исключительные авторские права на результаты соответствующего этапа работ, имеющиеся у подрядчика. Заказчик вправе использовать такие результаты соответствующего этапа работ в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право), в том числе способами, указанными в пп. 2, 3 статьи 1270 ГК РФ».
Этапы работ
Этапы — очень крутая вещь. Кроме того, что она позволяет в принципе понять сторонам, что в итоге в конце должно получиться, этапы — крутой кнут для подрядчика. Потому что у каждого такого периода есть свой срок, и подрядчика можно жёстко макать в нарушение этого. За этап прописывается ответственность. К этапу подвязываются оплаты. Этапы вынуждают подрядчика не экономить и выделять нормальное количество работников на ваш договор, потому что нагонять просрочку некогда. Но, кстати, это оружие можно повернуть и против заказчика. Поэтому осторожнее с вашими желаниями и расчётами. Особенно, если вы не уверены в постоянстве финансирования.
С этапами есть несколько важных вещей:
- Они должны в итоге приводить к каким-то результатам работ, которые можно как-то, но передать. Вы не можете передать по этапу сколько-то часов работ или незаконченную портянку кода. Так что думайте над формулировками.
- Этапы должны содержать сроки. Каждый свой. Они могут пересекаться, ведь необязательно один этап должен следовать из другого. Но сроки должны быть. Иначе какой смысл в этапе?
- Окончание этапа должно оформляться. Тем же актом приёмки.
Неустойку подстрахуйте другими вещами
Неустойка — это, конечно, хорошо. Но чаще всего никто не боится её почему-то. Воспринимают либо как фантастический вариант. Либо надеются от неё отбиться (часто и вправду можно снизить). Но есть вариант, который сразу одёргивает подрядчика. Пропишите не только неустойку. Будьте изобретательней. Подкидываю идею, пользуйтесь на здоровье!
«Стороны согласовали следующий порядок изменения цены договора: в случае просрочки подрядчиком срока начала или окончания выполнения работ (в том числе этапов работ), а равно в случае просрочки подрядчиком срока устранения недостатков, цена договора автоматически уменьшается на 0,1 % за каждый день просрочки. Стороны подтверждают, что данное изменение цены договора не является ответственностью подрядчика, так как данным соглашением стороны перераспределяют риски несения убытков в случае задержки передачи результата работ заказчику».
Как вам? Это не штраф. Это просто согласованный сторонами порядок изменения цены. Подрядчик будет знать, что каждый день задержки приведёт не к гипотетическому судебному процессу (вряд ли вы по неустойке пойдёте судиться), а приведёт к вполне реальным последствиям — денег на счёт упадёт меньше. Сразу предупреждаю. Это достаточно скользкая тема с точки зрения оспоримости в суде. Но для этого подрядчик должен пойти в суд, да ещё иметь хорошую команду юристов. А как минимум в случае проблем вам это даст занять очень хорошую позицию на переговорах.
Выход из договора
Выход из договора должен быть конкретизирован и состоять из перечня случаев и последствий для вас:
- Безмотивированный выход в любое время без возмещения каких-либо убытков.
- Случаи выхода из договора по вине подрядчика: просрочка более чем на 10 дней, задержка начала работ, два и более раза отказа в приёмке работ при наличии недостатков, привлечение субподрядчика без вашего согласия и т.д., и т.п.
Поверьте, это не только облегчит взаимодействие и споры с подрядчиком во время действия договора, но и дико снизит ваши риски, если понадобится прекратить договор с минимум потерь с вашей стороны. Просрочку или недостатки всегда можно найти. И вот, бесплатный выход!
Авансы и фактическое выполнение
На случай, если вы разбегаетесь или сроки подвисли. Должны быть жёсткие условия по финансовой части.
- Любой аванс, который не был подтверждён выполнением работ (к моменту прекращения договора или окончанию срока этапа), подлежит безусловному возврату. Все споры по оплате работ только после этого.
- Если договор прекратился не по вине подрядчика, то надо будет ему возмещать то, что он фактически сделал (если не договоритесь об ином). Но! Пишите так: «оплате подлежат фактически выполненные работы, выполненные подрядчиком к моменту прекращения договора, имеющие для заказчика самостоятельную потребительскую ценность». Что это значит? Опять же, если у подрядчика только неработоспособная простыня кода, то это не должно быть вами оплачено. Даже если он месяц над этим работал. Поэтому пусть со своими расчётами затраченного рабочего времени к вам не пристаёт.
Условия гарантии, сроки по ней и ответственность
Прописать гарантию едва ли не более важно, чем устраивать баталии по финансовой части. Потому что вам работ сейчас отгрузят, а косяки вы можете вылавливать еще несколько месяцев после этого. Поэтому:
- Подрядчик даёт гарантию на выполненные работы на срок (впишите сами).
- Все работы должны устраняться за срок не более, чем (впишите сами). Это важно. Вы можете договориться о любом сроке потом. Но если не получится, то подрядчик уже будет обязан.
- За просрочку устранения недостатков наступает ответственность (неустойка, к примеру).
- Срок предъявления претензий по явным недостаткам — 10 рабочих дней после приёмки. Это уже не гарантия, но пусть будет в куче. По умолчанию, если недостаток явно можно было обнаружить при приёмке, а вы акт подписали, то всё, идёте лесом. На то это и явный недостаток. Значит вас, типа, это устраивало. Пункт вас спасёт, если ваши приёмщики схалтурили.
- Пробейте страховой депозит. К примеру, 5 % от стоимости работ удерживается при оплате. И переводятся подрядчику только по окончании гарантийного периода. Это будет обеспечивать хоть какую-то мотивацию для подрядчика шевелиться с устранением недостатков.
Субподряд только с согласия и не оплачивается
О том, какие последствия для вас будут при субподряде, можно почитать здесь. Поэтому если вам важно, чтобы работы выполнялись именно этим подрядчиком, то пропишите запрет на субподряд. Но этого мало. Нужна ответственность:
- Вы можете не принимать работы, если обнаружите, что они выполнены субподрядчиком.
- Вы можете их принять, но цена будет автоматом на 50 % ниже.
Можете, конечно ещё и штрафы прописать, но цена — лучший аргумент.
Односторонние зачёты и штрафы
Если вы не хотите спорить с подрядчиком по штрафам, то прописывайте ваше право на односторонний зачёт. К примеру, «генподрядчик вправе удержать указанную неустойку в одностороннем внесудебном порядке из подлежащих оплате Субподрядчику сумм». Удерживать можно что угодно: штраф, убытки, стоимость оборудования и так далее. На что ваша фантазия только готова.
Несогласному подрядчику объясняйте так. Удержание не означает, что он лишается каких-либо прав. Он по-прежнему может всё это отстоять в суде. И если окажется, что вы неустойку начислили зря, то он всё вернёт обратно. При этом ещё и убытки взыщет.
Но поскольку чаще всего суммы этих неустоек небольшие, то вам судиться как раз неинтересно. И подрядчики это понимают. Чтобы был мотив работать и неустойка всё же висела как дамоклов меч, вам нужно понимание, что подрядчик реально осознаёт последствия своего поведения — денег сразу станет меньше.
Мелкие работы в счёт договора
Часто так бывает, что по ходу выполнения работ всплывают неучтённые моменты. Либо параллельные косяки, которые можно быстро и несложно исправить. Если это НЕ недостаток в работах подрядчика, то всё это считается дополнительными работами. Подрядчики этим пользуются. Хотя вы прекрасно понимаете, что ему исправить этот мелкий косяк ничего не стоит. И на себестоимости его работы для него тоже не отразится. Но начинается возня с допниками, согласованием цен за эти работы и прочее.
Чтобы этого избежать, включите в права заказчика следующую фразу:
«Изменить объемы работ, поручаемые подрядчику, в т.ч. поручить подрядчику выполнить дополнительную работу в счёт цены работ по договору, если данное изменение не требует существенного увеличения финансовых затрат подрядчика. Для целей настоящего пункта под критериями существенности стороны определили такое увеличение финансовых затрат, которое не увеличит цену работ по договору более, чем на 10 %».
Это всё равно достаточно размыто, но подрядчику уже будет сложно спорить с вами, если эти работы действительно несущественны. Обратное он уже должен как-то будет доказать, а если с вашей стороны в приёмке участвуют технари, то это будет проблемно.
P. S. Разумеется, не во все договоры нужно пихать вышеперечисленное. Нужно оценивать возможные суммы потерь и риски. Но всегда можно включить, а потом в ходе переговоров исключить, вытребовав себе другую уступку. Считайте себя на восточном базаре, где в ходе торговли все получают удовлетворение!
